La question
Le rapporteur public, Gilles Pellissier, a invité le Conseil d’État à juger que la lettre d’habilitation à signer l’acte d’engagement relève de la phase de candidature. Le défaut de production peut être régularisé sur le fondement de l’article 52-I du CMP. Un pouvoir adjudicateur qui n’a pas rejeté la candidature ne peut plus se prévaloir de cette irrégularité devant le juge pour faire
échec au référé. L’habilitation à signer l’acte d’engagement est-elle un élément de la régularité de la candidature ou de l’offre ?
Rejet de l’offre
La société SNN a été informée, le 8 septembre 2015, du rejet de son offre et de l’attribution du marché de transport, de traitement, de valorisation et de commercialisation de mâchefers produits par l’unité de valorisation énergétique d’ECOVAL à Guichainville à la société Matériaux Baie de Seine. La notification ne mentionnant pas le délai de stand still, elle ne savait pas en introduisant son référé précontractuel, le 23 octobre, que le marché avait été signé depuis le 28 septembre. Elle a donc transformé son recours en référé contractuel et demandé l’annulation du marché sur le fondement des articles L.551-13 et L.551-18 du CJA.
Par une ordonnance rendue le 16 novembre, le magistrat a fait droit à sa demande. Selon lui, en retenant une offre comportant une variante alors que le RC n’autorisait la présentation d’aucune variante, le pouvoir adjudicateur a retenu une offre irrégulière. En défense, le pouvoir adjudicateur et la société attributaire soutiennent que cet éventuel manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence n’est pas susceptible d’avoir affecté les chances de la société SNN d’obtenir le contrat, dès lors que, sa lettre de candidature et son acte d’engagement avaient été signés par une personne qui n’était pas mandatée ou habilitée à engager la société.
Pour rejeter l’argument, le juge rappelle qu’en application de l’article 52 du CMP, le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de régulariser leur dossier de candidature. « À supposer que le SETOM de l’Eure ait douté de la capacité juridique du signataire du dossier de candidature de la société SNN lorsqu’il a examiné son dossier, il lui était loisible soit de rejeter cette candidature, soit, en application des dispositions de l’article 52 du code des marchés publics, de solliciter une régularisation sur ce point ». À défaut d’avoir rejeté la candidature comme irrecevable, le syndicat ne pouvait plus se prévaloir de ce motif devant le juge du référé. Le syndicat a porté l’affaire devant le Conseil d’Etat. Dans ses conclusions, le rapporteur public, Gilles Pellissier, propose de rejeter le pourvoi.
La fin des stratégies contentieuses
Le choix de l’offre d’un candidat irrégulièrement retenu est susceptible d’avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement, à moins qu’il ne résulte de l’instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l’offre qu’il présentait ne pouvait qu’être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable (CE, 11 avril 2012, BEAH). Il en va différemment si l’offre du candidat est irrégulière pour un motif distinct du manquement et doit en conséquence être rejetée par la commune sans pouvoir être classée (CE, 12 mars 2012, société Clear Channel France).
Le Conseil d’Etat a limité la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de se prévaloir en défense des irrégularités d’une candidature ou d’une offre « Cette règle a donné lieu de la part des pouvoirs adjudicateurs à des stratégies contentieuses », remarque Gilles Pellissier. « Par sa décision, département de Loire-Atlantique (CE, 3 décembre 20141), le Conseil d’Etat a limité la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de se prévaloir en défense des irrégularités d’une candidature ou d’une offre. » Cette jurisprudence s’applique également en cas de référé contractuel. « L’opérance des moyens tenant à ce que le candidat soit lésé par un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ne concerne que le dernier alinéa de l’article L.551-18 du CJA. Cette condition n’est pas requise en cas d’absence de publicité (L.551-18 al.1) ou de méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique (L.551-18 al.2) », rappelle-t-il. « En l’espèce, l’irrégularité invoquée relève bien du dernier alinéa. »
Plus facile de régulariser une candidature
Reste maintenant à déterminer si l’irrégularité entachant la candidature ou l’offre est régularisable. « Les possibilités de régularisation sont plus nombreuses pour la candidature que pour l’offre », observe Gilles Pellissier. Les possibilités de régularisation d’une offre sont quasi nulles Le CE, dans sa décision Région Réunion (CE, 4 mars 2011), distingue la phase de sélection des candidatures à un marché public de la phase d’attribution du marché : si « les dispositions du I de l’article 52 du CMP, qui régissent la sélection des candidatures, permettent au pouvoir adjudicateur […] de demander à tous les candidats concernés, avant l’examen des candidatures, […] de compléter leur dossier de candidature, […] elles ne l’autorisent pas à leur demander de compléter la teneur de leur offre. » « L’article 52 I du CMP offre de larges possibilités de régularisation. En revanche, les possibilités de régularisation d’une offre sont quasi nulles ». L’article 59 I du CMP dispose qu’il « est seulement possible de demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre ». Notons qu’une offre irrégulière est une offre « qui est incomplète ou qui ne respecte pas les exigences formulées dans l’AAPC ou dans les documents de la consultation. » Or, « il n’est pas possible de régulariser une offre irrégulière car cela conduirait à modifier sa teneur. Une offre irrégulière doit donc être éliminée. »
L’habilitation à signer l’acte d’engagement relève de la phase candidature
En l’espèce, est en cause l’absence d’habilitation de signature de la lettre de candidature et de l’acte d’engagement. S’agissant de la lettre de candidature, son nom même fait qu’elle relève de la phase de candidature. Pour le rapporteur public, la réponse est moins facile s’agissant de l’acte d’engagement. L’absence de production de l’habilitation est une irrégularité régularisable « L’acte d’engagement figure aux articles 11 et 48 du CMP. On peut déduire de ces dispositions qu’une offre dont l’acte d’engagement n’est pas, avant la date limite de remise des offres, signé par une personne dûment mandatée ou habilitée à engager l’entreprise candidate, est irrégulière et doit être éliminée comme telle avant même d’être examinée (CE, 27 octobre 2011, département des Bouches-du-Rhône). La signature de l’acte d’engagement est une condition de régularité de l’offre », estime Gilles Pellissier. Mais, ajoute-t-il, « les documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager figurent à l’article 45 du CMP. De plus, l’alinéa de l’article 52 fait référence aux pièces mentionnées aux articles 44 et 45 du CMP ».
Il en conclut, que « la justification de l’habilitation du candidat à engager la société relève donc de la phase de candidature et non de l’offre ». Le juge n’a pas commis d’erreur de droit. « L’absence de production de l’habilitation est une irrégularité régularisable. Le pouvoir adjudicateur qui n’a pas demander à la société de régulariser sa situation ne peut plus s’en prévaloir devant le juge ».
Source : achatpublic.info du 18/02/2016 – Auteur : E. MAUPIN
